一直以来，我国对打击腐败这种严重阻碍社会发展的现象始终保持着高压的态势与此同时，以受贿为典型代表的腐败行为也随着社会经济的发展呈现出隐蔽性、多样性等新的特点。如何认识和研究在反腐败过程中出现的新现象、新问题，并采取有效的措施对其进行打击、遏制，成为当前反腐败工作的一项重要课题。

从近年来查处的受贿案件来看，斡旋受贿在其中所占的比重在逐渐增加，属于较多发的受贿形式之一。

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案情简介

李某，男，53岁，中共党员，自1999年3月起至2008年7月先后在A市担任市人民检察院检察长、市中级人民法院院长、市委常委、纪委书记等职务，2008年8月调任B市纪委书记。

2008年11月，在A市开设石场的生意人王某因涉嫌非法制造爆炸物罪被A市城区公安分局刑事拘留，该案经城区检察院审查起诉后移送至城区法院审理。

期间，王某的家人及生意合伙人经人介绍认识李某，并请求李某在王某的案件处理上给予帮助，李某表示答应。

不久李某给其在 A 市工作时就已经认识、且私人感情比较好的A市城区法院院长张某打招呼,希望该法院在审理石场案件过程中对王某给予从轻处理。

2009 年春节前，李某专门回到A 市，以节前慰问、联络感情为名邀请城区公检法等部门有关领导吃饭，席间李某再次向张某提出希望对王某从轻处理的要求。

2009 年8月，王某因犯非法制造爆炸物罪被A市城区法院判处有期徒刑三年，缓期四年执行。王某为感谢李某在其案件处理中的帮助和支持，送给李某人民币 50 万元。事后，李某被上级纪检监察机关立案调查并移送司法机关。

李某在接受侦查机关调查时辩称，其现任职务对张某没有约束力，张某之所以愿意帮忙，纯粹是看在多年老友的面子上，而且王某最终还是受到了法律的制裁，其在客观没有为王某谋取不正当利益。

张某向侦查机关提供的证言则证实，他是考虑到李某曾长期担任A 市政法、纪检系统的领导，虽然刚刚调离A市，但仍然担任地市级纪委书记的职务，且在A 市仍然很有影响力，李某让他帮忙的请求他不敢推托，所以才会对王某作出缓刑判决。

分歧意见

关于对李某涉嫌受贿一案的处理意见，有三种不同的观点：第一种观点认为，李某的行为构成普通受贿。

基于以下理由:李某在调离A市后，担任的依然是地市级纪委书记这一职务，作为承担监督检查职能的上级机关领导，对担任城区法院院长职务的张某必然具有直接的制约作用。

李某要求张某在王某的案件处理问题上给予帮忙的行为从本质上来说，利用的依然是李某自己职务上的便利，据此对李某利用其本人之职务便利，为他人谋取利益后收受他人 50 万元的行为应以普通受贿认定。

第二种观点认为,李某的行为构成斡旋受贿。基于以下理由:李某虽然已调离 A 市，但毕竟曾长期担任A市政法、纪检系统的领导，即使因其现任职务对张某不具有职务上的直接制约关系而不构成普通受贿。

但李某利用其职权和地位形成的影响力，以出面干预当地法院判案的方式，通过另外一名同样具有国家工作人员身份的张某履行其职务上的行为，为王某在案件处理的问题上谋取不正当利益(判处缓刑)，李某的行为仍应以斡旋受贿认定。

第三种观点认为，李某的行为不构成受贿。基于以下理由:一是李某在请托张某帮忙时已不在 A市任职，张某的帮忙主要是出于张李两人私人感情较好的朋友关系，与李某本人现任职务之间没有便利关系。

二是根据王某的犯罪行为与犯罪情节，A 市城区法院对王某作出的是有罪判决而非无罪判决，对王某适用缓刑也没有违反现行刑法量刑方面的有关规定，即李某没有为王某谋取不正当利益。

李某为他人谋取的是否“不正当利益”?

本案中从外在的表现形式上看，张某所在的法院是依法行使刑事案件审理过程中的自由裁量权，对王某的行为依法作出缓刑判决，从实体利益的角度讲，李某为王某所谋取的是正当利益，这也是对李某的行为持“无罪论”者的重要论据之一。但从程序利益的角度分析，李某为王某所谋取的利益难言正当。

我国《刑事诉讼法》第5条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

法院独立行使审判权也是我国刑事诉讼法的基本原则之一。

根据这一原则，法官在行使裁量权时，所考虑的因素均应与案件本身相关，如被告人的认罪态度、造成的社会危害程度等，除此以外与案件本身无关的因素皆不应对最终的量刑结果产生影响。

张某的证言已经明确表示，在对王某作出缓刑判决时，确将上级领导李某的要求一并加以考虑。也就是说，不仅仅是案件相关量刑情节对王某的最终判决起了作用，李某利用其职权或地位形成的便利条件也在其中发挥了重要的作用。

这种将原本与案件无关的因素作为定罪量刑依据之一的做法显然已与法院独立行使审判权的原则相悖，哪怕从判决结果来看其量刑尚处于法定范围内。因此李某为王某的利益，应属“提供违反法律(刑事诉讼法)规定的帮助或方便条件”的不正当利益。

关于李某为他人谋取的是否“不正当利益”的问题，其实还可以从反证的角度进行论证。即假设认定李某为他人谋取的是“正当利益”，由于王李张三人之间属于斡旋关系，依据刑法的有关规定，国家工作人员以斡旋行为为他人谋取正当利益的，不构成犯罪。

很显然，如果机械地将这类处理结果仍然视为依法裁量范围之内的“正当利益”,无疑将为法官或其他拥有合法裁量权的国家工作人员打开一扇“权力寻租之门”，有放纵犯罪之嫌。

综上李某的行为应属于为他人“谋取不正当利益”。

结合上述对李某客观行为表现中两个根本特征的分析结论，笔者认为可以对本案中李某的行为作出准确的定性:李某身为国家工作人员，利用其本人的职权所形成的便利条件